近年来，随着国家法制建设的进步，公民的法律意识逐渐觉醒，法制观念增强，依法维权的社会氛围愈加浓厚。然而，在这种法制进步的同时也拌随着“泥沙俱下”，少数人滥用民事诉权情况逐渐增多，关于恶意诉讼的报道屡见报道，今年笔者在办案中也曾遇到过一例，姜某系货车车主，雇佣货车司机于2010年12月14日肇事并致人死亡，肇事当天姜某与张某到法院通过调解达成协议并保全姜某房屋，法院立案庭通过简易程序下达了调解书，12月18日被害人家属到法院要求保全姜某房屋时，才发现此房屋已被保全。这就是一起典型的恶意诉讼案。恶意民事诉讼是诉讼领域中的病态现象，它们不仅不同程度的侵害了他人的合法权益，浪费了国家原本短缺的司法资源，尤其严重的是，一旦恶意诉讼者假国家司法机关之手目的得逞，必然姑息坏人，冤枉好人，造成善恶颠倒，是非混淆，严重破坏司法公正，动摇国家的法律权威，甚至引发法律信仰危机。这与我国法制建设的初衷是背道而驰的。因此对恶意诉讼进行研究，探讨其成因与预防机制，是实务界与理论界的一个重要课题

    一、恶意诉讼的概念及构成要件

    （一）关于恶意诉讼的概念，主要有以下几种说法：

    1、恶意诉讼是指当事人滥用民事起诉权，为追求不法、不当利益或达到其他非法的目的而提起民事诉讼的违法行为或现象。

    2、恶意诉讼是当事人出于故意或者重大过失，没有合理和合法的诉讼依据，违反诉讼目的，把诉讼作为侵犯国家、集体和他人合法权益的手段，谋求非法利益或意图使他人受到财产和精神上的损害，向法院提起民事诉讼。

    3、恶意诉讼是指故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失。

    上述这几种定义都在不同程度上揭示了恶意诉讼的主要特征。第一，行为人主观上属于恶意，并且具有牟取非法利益或损害他人利益的不正当目的。行为人明知自己提起诉讼没有事实根据，不存在期待司法救济的正当理由，但仍然故意提起民事诉讼。第二，在客观方面，行为人在不具备真实的民事争议的情况下启动民事诉讼程序，利用国家司法权力的运行作为自己实现非法目的的工具。行为人一般虚构事实或隐瞒真实情况向人民法院提起民事诉讼，并且一般实施了伪造、变造重要证据的行为，或者让他人替其伪造、变造重要证据，作出虚假证明等。第三，给相对人造成了现实损害。恶意诉讼相对人因为该诉讼实际遭受了损失，并且这种损失和恶意诉讼行为之间存在因果关系。（二）恶意诉讼的性质有关恶意诉讼的性质，大多数学者认为，恶意诉讼具备两重性。第一，恶意诉讼行为违背诉讼目的或者诉权正当行使的界限，是一种不正当的诉讼行为。第二，恶意诉讼行为主观上存在恶意或者故意，所实施的行为侵害了对方当事人的正当权益，又是一种侵权行为。 1．恶意诉讼是一种侵权行为。恶意诉讼是侵权行为的一种，具备一般侵权行为的构成要件，即主观过错、行为违反、侵害事实以及违法行为与侵害事实之间具有因果关系这四个构成要件。恶意诉讼行为的特殊性在于表面上是法院的具体司法行为造成受害者权益受损，实质是恶意诉讼提起者通过虚构事实、隐瞒真相的手段违法启动诉讼程序造成的结果，是行为人利用国家诉讼机制提起的一场非正当之诉，具有很强隐蔽性。这种一般侵权行为既妨害了国家正常的司法秩序，又侵害了利害关系人的合法权益，其侵权客体特殊，是复杂客体。 2．恶意诉讼是一种不正当的诉讼行为。民事诉讼最直接目的就是为了保护当事人合法权利，维护现存司法秩序而设立的一种纠纷解决机制。恶意诉讼行为人从一开始就采用虚构法律关系或法律事实、隐瞒真相等非法手段以谋取诉讼以外的不法、不当利益或达到其他非法目的，是一种背离诉讼目的、激化社会矛盾、扰乱诉讼秩序、浪费司法资源的不正当诉讼行为。正因为恶意诉讼行为是通过表面合法实质违法的行为来实现的，所以它不仅具有实体上的赔偿可诉性和违法惩罚性，还具有程序上的司法防范性和违法规制性，应属于实体法和程序法共同规制的对象。

    二、恶意诉讼侵权行为的构成要件根据目前学界的通说，恶意诉讼侵权行为的构成要件主要包括了主观过错、违法行为、损害事实和因果关系这四个方面。

    （一）主观过错恶意诉讼对主观过错的要求是故意以损害他人利益为目的，也就是说作为一种侵权行为，侵权人是故意为之，过失不构成恶意诉讼。所谓故意，是指行为人已经预见到自己行为的后果，仍然希望这种结果发生或放任其发生的主观心理状态。何为故意，侵权法理论有意思主义和观念主义两种学说。观念主义强调行为人只要认识到或预见到自己行为的结果就足够;而意思主义强调构成故意行为人必须对损害后果持希望的心理。可见意思主义要求比观念主义严格，现在通说采用折衷主义，即行为人应当认识到其行为的结果，同时又积极促进其发生。恶意作为与善意相对应的概念，是指行为人实施某一民事行为是，事先明知足以影响该行为法律效力的事实存在的一种心理状态。 恶意诉讼中的“恶意”具有诉讼目的的不法性和非正当性，因而重大过失并不是其主观构成要件。 （二）违法行为恶意诉讼行为主要表现为三种情况：一是根本不符合起诉要件或双方并无实质争议但为达到非法目的而故意提起诉讼；二是明知自己显然没有或者根本没有胜诉事实和法律理由，但侥幸希望或试图使法官错误判定自己有胜诉的事实和法律理由，从而达到非法目的；三是采取不符合法律也没有合理理由的诉讼行为以达到拖延诉讼和规避法律之目的。这几种行为都缺乏合法合理的正当性标准。 作为恶意诉讼侵权责任构成要件的违法行为，要求行为人没有事实根据和正当理由提起民事诉讼，即行为人违法进行诉讼。提起诉讼表明，恶意诉讼侵权行为必须是行为，不是思想，单纯的思想活动或表达不能构成恶意诉讼。司法实践中存在着以提起诉讼相威胁的情形，有人认为这也属于恶意诉讼。但是仅以提起诉讼相威胁谋求不当利益，不是恶意诉讼，因为这只是一种思想的流露。行为人必须积极地提起诉讼，启动诉讼程序。没有事实根据和正当理由，表明行为是违法的。 （三）损害事实所谓损害系指法律所保护之权益因遭受侵害有所减损。 损害事实，是指“一定得行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其它利益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实”。损害事实由权利被侵害和权利被侵害而造成利益受到损害，这两个因素构成。损害事实必须同时具备侵害权利和利益损害这两个因素，缺少任何一个要素，都不能构成侵权法意义上的损害事实。恶意诉讼侵权造成的损害，主要包括人身损害和财产损害。人身损害可包括名誉贬损，隐私暴露，身体自由受限，亲权受干扰，以及精神损害等等。在恶意诉讼的财产损害上，可包括差旅费、误工费、通讯费、邮递费、材料费、鉴定费、咨询费、律师费，以及因恶意诉讼行为直接造成的其他财产利益损失等。在这些损害事实中，在律师代理费是否属于财产损失的范围，当事人可否就律师费用向败诉方要求赔偿这一问题上，存在不同意见。对于败诉方是否属于损害，我国法律并无明确的规定。在英国法上，败诉方不但承担自己的律师费用，同时承担胜诉方的律师费用。美国法也认为，律师费属于损害的一部分，恶意诉讼所导致的律师费当然应当予以赔偿。（四）因果关系 在恶意诉讼中，行为人采取诉讼的方式，通过法院行使司法职权来间接侵害相对人的权益，表现出来的是法院具体司法行为直接造成了相对人的侵害。在判断时，往往采用相当因果关系说，即因某一事实发生某结果不能就此认为存在因果关系，必须在一般情况下，根据社会的一般观察认为能发生同一结果，才能认定有因果关系。恶意诉讼侵权责任构成要件中的因果关系是违法行为和损害事实之间的因果关系，侵权人对受害人承担的损害赔偿责任，必须以行为人的恶意诉讼行为与对方所受到的损害之间具有相当因果关系。如何判断相当因果关系的存在，我国台湾地区学者总结的公式：“无此行为，虽不必生此损害，有此行为，通常即足以生此种损害者，是为有因果关系。无此种行为，必不生此种损害，有此行为通常亦不生此种损害者，即无因果关系”，我们可以借鉴。只要能够确认恶意诉讼行为和损害事实之间在一般情形下存在着联系，即根据当时的一般社会经验观察，该行为能够引起该损害结果的发生，而且现实中该行为又确实引起了这种损害结果，那么我们就可以认定行为人的恶意诉讼行为与其造成的损害结果之间存在因果关系，应承担侵权责任。

    二、关于恶意诉讼的成因

    诉讼本身的消极性、社会诚实信用的缺失以及现有法律制度的内在缺陷，使恶意诉讼获得了滋长的条件与生存空间 。诉讼本身的消极性，即诉讼的负面效应特性和可利用特性。社会成因主要有：恶意诉讼者受不法、不当利益或非法目的驱使；个体法律知识与法律观念存在差异。有的当事人能够制造诉讼而有的当事人容易因过失陷入诉讼。有的当事人能够利用法律制度缺陷通过诉讼手段损害另一方，有的当事人却没有依法维护自身合法权益的能力。此外，还存在极个别法官和当事人串通造假案进行恶意诉讼的现象。现有法律制度的内在缺陷主要体现在：

    1、民事诉讼法有不周密之处：

    第一，没有赋予被恶意诉讼侵害的案外人参予本案诉讼的权利和申请再审的权利。使被双方当事人串通损害的案外人的合法权益没有得到有效的维护。第二，规定大部分自认的事实无需审查。自认的基本含义是：一方当事人在诉讼当中就对方当事人所主张不利于自己的事实予以承认或不予争执的表示。而当恶意诉讼的当事人串通损害案外人利益时，被告会对原告主张的事实给予认定，甚至双方很快达成调解协议。民事诉讼证据规则虽然规定，除特殊情况外自认可以免除对方的举证责任，但没有明确自认的后果以及自认的审查问题，使恶意者有可乘之机。第三，未赋予对法院的调解书行使抗诉和再审的权利。恶意诉讼者达成调解协议的意图很明显，就是借助诉讼程序，获取法院的调解书，实现侵害或损害国家或他人财产权益之目的。第四，缺乏相应的民事赔偿责任制度。因此，尽快通过民事立法的修改、完善建立欺诈民事责任制度已成为当务之急。民诉法规定了调解的合法原则，司法解释则明确了人民法院不予确认的违法协议四种类型：侵害国家利益、社会公共利益的；侵害案外人利益的；违背当事人真实意思的；违反法律、行政法规禁止性规定的。但这些规定过于笼统，缺乏可操作性，许多法官追求调解率，只要双方当事人自愿达成调解协议即可，对事实清不清，责任明不明，是否存在虚构的事实，是否损害他人的合法权益不太关心，实际上放弃了依职权的干预，恶意诉讼当事人正是看到法官对调解协议内容的合法性审查不严，为他们达成调解协议提供了方便。

    三、恶意诉讼行为的辨别

    为了把恶意诉讼与正确行使诉讼权利的合法行为相区分，根据恶意的一般含义、恶意诉讼的法律性质、过错原理、民事责任理论，应参考以下方面的因素综合判断：

    （一）当事人的起诉是否合法合理。

    恶意诉讼通常表现为行使不必要的诉权、提出的权利主张明显超出合理限度、通过诉讼追讨已经实现了的权益和提起法律不允许进行的要求他人承担非法律责任的诉讼等。具体为：1、根本不符合起诉要件或双方并无实质上的争议但为达到非法目的而故意提起诉讼。2、明知自己显然没有或者根本没有胜诉的事实理由和法律理由，但为达到非法目的而进行诉讼，以达到拖延诉讼或规避法律的非法目的。

    （二）当事人的诉讼目的是否正当。

    善意的诉讼目的具有正当性，追求非法、不当目的的诉讼一般都可定性为恶意诉讼。现实生活中存在类似情况：一些当事人为降低诉讼风险，在不能确切预知义务人为何方的情况下，将可能成立的多个与案件有直接或间接关联的主体同为被告进行起诉，在法院的最终裁决中，可能其中有的被告不被判定承担本案义务，这些被告时有在庭审辩论阶段或判决之后要求原告赔偿涉讼损失。

    （三）当事人对造成他人不应有的损害有无主观故意。

    民事侵权行为的四个构成要件之一是有否主观过错，主观过错是行为人的一种心理状态，有故意与过失之分。“恶意”即图谋不轨，是一种主观追求，因此只能是出于故意，过失的心态表现为主观疏忽或放任而不是刻意追求，因而不成之为恶意，即使有重大过失，也不成为恶意。诉讼之善恶因主观过错原理就此区分。

    （四）当事人提起诉讼的行为是否具有违法性。

    一要审查当事人的起诉是否具有真正的诉权，缺乏诉权的起诉一般都应视为违法起诉，如重复行使诉权等。二要审查当事人在起诉时是否借助了非法行为或手段。一切借助非法行为或手段启动的诉讼，都是出于恶意，可作为恶意诉讼对待，但是，如果在诉讼启动之后才出现上述非法行为的，则不应视为恶意诉讼，而应将行为人的非法作为妨碍民事诉讼的一般行为看待。

    可见，恶意诉讼有下列显著特点：第一，恶意诉讼者借助诉讼的合法方式侵害他人的合法权益。第二，加害人必须是故意所为。第三，受害人在这一诉讼程序中可能受到不合理的损害。有人主张恶意诉讼还有一个显著特点，即诉讼程序的最终结果是原告败诉，被告胜诉。笔者认为，恶意诉讼如果是为了致害诉讼相对人，使对方遭受诉讼风险以外的损失的，有此特点，如本案例二。如果是原、被告双方串通侵害案外人利益的，则不在此限。

    恶意诉讼的认定涉及到法律主体的诉讼自由、诉讼权利保护和合法权益保护诸方面的问题，必须全盘考虑，严格标准，不能单凭其中之一方面草下定论。以下三种情况不应定为恶意诉讼：

    一是引诱侵权。指故意促使或有意放任对方侵权，然后提起赔偿之诉以获取诉讼利益，这种情况从当事人主观动机看明显是具有引诱或放任对方侵权从而获取诉讼利益的恶意，但其客观上采取的引诱手段却未违法，而且诉讼理由也符合法律规定，所以对这类情况不能认定为恶意诉讼。

    二是轻率诉讼。指的是原告知道案件缺乏事实基础或者未经合理调查，在没有全面了解和准备的情况下提起诉讼，表现一种“好讼”心态，客观上有“滥诉”之嫌，但当事人主观上不完全违背诚实信用原则。有的案件是不当诉讼，甚至比较荒谬，不应提倡，但由于它并不违反法律的规定，因而不宜认定为恶意诉讼。

    三是小额诉讼。专指“一元官司”这样的请求数额特别微小以至于可以忽略不计的侵权诉讼。近年来司法实务中出现了不少所谓的“一元官司”，尽管从经济上看它确实没有诉讼价值，但法律并没有禁止法院受理这类案件，其可诉性没有被法律否定，因而也不能认为是恶意诉讼。

    四、健全制约体系，加强恶意诉讼法律规制

    在客观上增大进行恶意诉讼的风险，是进行制度预防与行为制裁的有效措施。面对恶意诉讼问题，我们应当根据其性质、特点与成因对症下药。为此，笔者提出如下建议：

    （一）允许就恶意诉讼提起侵权损害赔偿诉讼

    以特定民事主体的民事实体权利和民事诉讼权利制约滥用权利的恶意诉讼（违法）行为，不仅符合一般法理，也是贯彻民法公平原则之必需。允许被害人提起侵权损害赔偿诉讼，不但可以充分调动受损害一方当事人与恶意诉讼作斗争的积极性，还可以加大恶意诉讼的经济风险，使之有所顾忌。赔偿损失的范围包括恶意诉讼的被告在诉讼中支付的律师代理费，因诉讼造成的经济损失以及其他相关的财产损失。

    （二）赋予案外人参与正在诉讼中的权利和事后申请撤销生效裁决的程序权

    法律允许案外人进入诉讼，我国民诉法的第三人制度。设置这种制度的目的正如有专家指出：“实际上，我们可以看到，由于法律关系复杂，在两个当事人之间做出的判决有可能影响到第三人，与其等待判决做出之后再提出‘第三人取消判决的异议’，还不如在有可能时采取参加诉讼这样的预防性措施。” 我国民诉法可进行借鉴，扩大有独立请求权的第三人制度的范围，增设案外人可以以第三人的身份参加原被告正在进行的诉讼权利，或者另行设立防止诈害案外人的第三人诉讼参加制度。

    （三）对诉权的行使予必要限制

    恶意诉讼的特征之一是当事人对诉权的滥用，为此可对诉权进行必要限制：一是对小额的财产损害诉讼进行限制。根据我国经济发展水平已大有提高的现实，可修改民诉法，规定单纯的财产争议只有达到法定最低额才能起诉；二是完善诉讼前置制度。诉讼自由应是相对的自由，诉讼前置制度之一功能可以为了谨慎诉讼。诉讼前置主要针对容易造成诉讼损害的民事诉讼，当前，对于一审事实清楚、判决正确的小额诉讼收费的案件，二审立案的法官应予严格审查，了解诉讼目的，给予必要规劝。

    （四）强化恶意诉讼刑事法律规制

    恶意诉讼在部分国家和地区较少出现，主要是因为这些国家和地区有一套完备的制裁机制特别是刑法的界入。我国可以根据自己的立法传统与现实需要进行有益借鉴，加强对恶意诉讼行为人的处罚力度，如扩充刑法第三百零五条规定，扩大伪证罪的适用范围，使发生在民事诉讼中的某些严重的恶意诉讼行为人能够依伪证罪得到刑事责任追究。或者增设民事伪证罪等。还应利用现有的刑事法律手段防止恶意诉讼的发生，严厉打击恶意诉讼行为。

    （五）各方增强防范意识。

    一是法官要增强防范意识。对双方争议不大或没有争议的调解案件、对小额受理收费而二审无正当理由不出庭的上诉方要保持应有警惕，对当事人在处理财产时权利、义务不对等，一方当事人承担大部分或全部义务却分得少量财产甚至不分，而另一方承担少部分义务甚至不承担义务，却分得大部分财产甚至全部财产的案件，要当事人给予合理解释，否则应依职权查明事实真象，对存在双重代理嫌疑的案件要依职权调查等 。对法官涉嫌与当事人串通进行恶意诉讼的，严厉查处。二是权利可能受损方要增强防范意识，加强法律知识的掌握和社会经验的积累，深化对恶意诉讼的行为诉讼前置制度可以保证谨慎诉讼、维护特殊当事人的合法权益和保障司法秩序与权威。

    恶意诉讼的危害是深重的，它利用了人们防范意识的缺乏，诉讼程序立法的不足和法律规范的相对滞后性，损害了案外人或诉讼相对人的合法权益，也损害了人民法院的司法尊严。为了进一步抑制恶意诉讼，一要加强和完善立法，形成有效的法律机制。二要法官谨慎司法，具备应有的洞察力。三要被害人增强防范意识，以慧眼和灵心与恶意者作斗争。从而杜绝恶意诉讼的继续发展。